ARTÍCULO 1º.- DEFINICIONES
Para los efectos de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Actividades especializadas u obras.- Son actividades especializadas aquellas actividades vinculadas a la actividad principal de la empresa principal, que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora.
Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio.
Definición modificada por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización (publicado el 23 de febrero de 2022).
Actividades principales.- Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR y sus normas modificatorias.
Centro de trabajo.- Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las órdenes exclusivas de su empleador.
Centro de operaciones.- Es el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores, bajo las órdenes exclusivas de su empleador.
Decreto Legislativo.- Decreto Legislativo Nº 1038, Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley Nº 29245.
Desplazamiento de personal.- Es el traslado del trabajador o trabajadores de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal, manteniéndose en todo momento bajo la exclusiva subordinación de aquélla.
Empresa principal.- Empresa que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora.
Empresa tercerizadora.- Empresa que lleva a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal, a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación. Son consideradas como empresas tercerizadoras, tanto las empresas contratistas como las subcontratistas.
Ley.- Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.
Núcleo del negocio.- El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
Para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
Definición agregada por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización (publicado el 23 de febrero de 2022).
Simple provisión de personal.- Es la cesión de trabajadores, la cual es considerada como ilícita, con excepción del destaque de trabajadores que se encuentra regulado en la Ley Nº 27626, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, y sus normas complementarias y modificatorias. No constituyen una simple provisión de personal el desplazamiento de los trabajadores de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley, la tercerización sin desplazamiento continuo, el encargo integral a terceros de actividades complementarias, ni las provisiones de obras y servicios sin tercerización.
Tercerización.- Es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma.
ARTÍCULO 2º.- ÁMBITO DE LA TERCERIZACIÓN
El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan actividades especializadas u obras, que forman parte de su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
Los contratos y figuras empresariales que se encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y del presente Reglamento.
Los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley.
No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio.”
Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización (publicado el 23 de febrero de 2022).
ARTÍCULO 3º.- REQUISITOS
Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2° de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización.
ARTÍCULO 4º.- ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS
4.1. Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran regulados en el segundo párrafo artículo 2° de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.
4.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1° del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:
a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.
4.3. Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla.
Cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
4.4. Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.
ARTÍCULO 5º.- DESNATURALIZACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
a) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales conforme a las definiciones establecidas en el artículo 1 del presente Reglamento.
b) Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
c) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente Reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
d) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
e) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente Reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización trae como consecuencia que la empresa principal sea el empleador de los trabajadores desplazados desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización, sin perjuicio de las sanciones establecidas en las normas correspondientes.”
Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización (publicado el 23 de febrero de 2022).
ARTÍCULO 6º.- DURACIÓN DEL DESPLAZAMIENTO
El desplazamiento continuo del trabajador al que se refiere el artículo 2° del Decreto Legislativo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad cuando:
a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o,
b) Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
ARTÍCULO 7º.- ALCANCES DE LA SOLIDARIDAD
La extensión de responsabilidad a la que se refiere el artículo 9 de la Ley alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsión social.
Las obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley.
Las obligaciones de previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan durante el período de desplazamiento.
La solidaridad en materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se rige por lo dispuesto en el artículo 5° de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 003-98-SA.
El plazo de prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del desplazamiento.
ARTÍCULO 8º.- CONTENIDO DE LOS CONTRATOS Y DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS TRABAJADORES DESPLAZADOS
La información a la que se contrae el artículo 4 de la Ley se encuentra referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o ámbito de la empresa principal en la que la misma será realizada. Dicha información debe ser incluida en los contratos de trabajo de los trabajadores de la empresa tercerizadora.
La obligación de informar de la empresa tercerizadora, a la que hace mención el artículo 6 de la Ley, se efectúa por escrito ante los trabajadores encargados de la ejecución de la obra o servicio, y ante la organización sindical o, en su defecto, ante los delegados que representen a los trabajadores, antes del desplazamiento.
Entiéndase que, respecto al lugar, señalado en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley, deberá precisarse la unidad productiva o ámbito de la empresa principal donde el trabajador desplazado ejecutará las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal. En el caso de los trabajadores de la empresa principal, la obligación de informar se cumple a través del empleador de los mismos.
A tal efecto, al iniciar la ejecución del contrato, la empresa principal debe informar por escrito a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que éstos realizarán, dentro de los cinto días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las veinticuatro horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical.”
Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización (publicado el 23 de febrero de 2022).
ARTÍCULO 9º.- REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS TERCERIZADORAS
Se consideran inscritas en el registro al que hace referencia el artículo 8 de la Ley las empresas tercerizadoras que, durante el período declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal a empresas principales, en la planilla electrónica que se encuentra regulada por el Decreto Supremo N° 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias, con independencia de su fecha de constitución.
Cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artículo 5 del presente Reglamento, la inspección del trabajo propone la cancelación del registro, además de la imputación de relaciones laborales a la empresa principal con la determinación del momento desde el cual se considera a la empresa principal como empleador de los trabajadores desplazados, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del presente Reglamento. Asimismo, la Autoridad Administrativa de Trabajo en el procedimiento administrativo sancionador declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo elabora una lista pública de empresas tercerizadoras cuyo registro ha sido cancelado. Notificada la cancelación del registro la empresa de tercerización estará impedida de desplazar trabajadores. Publicada la cancelación del registro en la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo la empresa principal deberá concluir el contrato con la empresa de tercerización.
En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de treinta días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente.”
Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización (publicado el 23 de febrero de 2022).
ARTÍCULO 10º.- REFRENDO
El presente Decreto Supremo es refrendado por el Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL
Los registros administrativos sectoriales de las empresas contratistas y subcontratistas mantienen su vigencia. La presente disposición será aplicable a los siguientes registros, así como a los que se expidan para determinadas actividades económicas:
a) Registro Público de Hidrocarburos, regulado por los Decretos Leyes Nº 19038 y 22239.
b) Registros de Empresas Contratistas Mineras, regulado por el D.S. Nº 021-2008-EM, el cual fuera modificado por el Decreto Supremo Nº 021-2008-EM.
c) Registro Nacional de Empresas Contratistas y Sub Contratistas de Construcción Civil (RENECOSUCC), regulado por el D.S. Nº 004-2007-TR y por la Resolución Mineral Nº 195-2007-TR.
Las empresas contratistas y subcontratistas consideradas en el párrafo anterior registrarán en sus planillas electrónicas el desplazamiento de su personal a las empresas principales, conforme a lo dispuesto por el D.S. Nº 018-2007-TR y sus normas modificatorias y complementarias.
Disposición incorporada por el D. S. Nº 010-2008-TR (03.12.08)
Texto de consulta. Ante un caso concreto, verifica la norma publicada en el diario oficial El Peruano.